訴訟權保障與裁判外紛爭處理(二版)

序言

◆訴訟權保障與民事訴訟─以大法官關於「訴訟權」之解釋為中心
壹、前言/2
貳、訴訟權之內容/4
一、關於「訴訟權」之大法官解釋/4
二、程序基本權/7
三、訴訟權與民事訴訟程序原則之關係/34
參、訴訟權侵害之救濟/39
一、民事法院之救濟途徑/39
二、大法官之違憲審查/54
肆、結論/60

◆民事訴訟與行政訴訟之分工與合作─專業審判與權利有效救濟間之選擇
壹、問題之提出/64
貳、審判權限之衝突問題/65
一、法院等價與審判權儘速確定原則/67
二、審判權之競合（Rechtswegkonkurrenz）/72
三、本案之上級審法院就審判權有無之審查/79
參、先決問題之判斷與訴訟程序之停止/85
一、先決問題得否自為審理/87
二、行政訴訟法第十二條與民事訴訟法第一八二條之關連性/91
三、中間確認之訴、反訴及抵銷抗辯之可否/94
肆、先決問題判斷時所適用之程序規定/100
一、學說見解/100
二、本文見解/102
伍、民事判決於行政爭訟程序上之效力/106
一、主觀範圍之爭議：民事判決中關於私權之認定對於
訴外人行政機關有無拘束力/106
二、客觀範圍之爭議：就先決問題（爭點）之判斷有無
拘束力/111
陸、結論/120

◆第三審許可上訴制之探討─以通常訴訟事件為中心及「原則上重要性」之標準建立
壹、前言/124
貳、第三審上訴限制規定之旨趣/126
參、當然違背法令之第三審上訴/128
肆、第三審許可上訴之要件/131
一、從事法之續造/131
二、確保裁判之一致性/134
三、其他具有法律見解之原則上重要性/136
伍、結論/155

◆「民事訴訟合意選定法官審判暫行條例」之評析
壹、立法背景/158
貳、法理基礎及立法目的/159
參、選定法官之合意性質：訴訟契約/160
肆、合意之成立/163
一、合意之時點及形式/163
二、獨任法官或合議庭之選任/164
伍、合意之拘束力/167
一、拘束力原則/167
二、合意選定之法官及其迴避/169
三、受選定之法官離職或因故不能續行審判/171
四、法官案件之分配/171
陸、上訴之限制/173
柒、結語/174

◆多數紛爭當事人之權利救濟程序─從選定當事人制度到團體訴訟
壹、前言/176
貳、選定當事人制度/177
一、英國法上之代表訴訟/178
二、我國法上選定當事人制度之特色/180
參、團體訴訟/183
一、比較法上之觀察/183
二、我國法上團體訴訟之特色/186
肆、團體訴訟與選定當事人制度之差異/199
一、公益或集團利益 v.s. 私益/199
二、不作為請求 v.s. 損害賠償請求？/201
伍、擴充選定當事人制度之準團體訴訟/203
一、基於社員之選定：意定訴訟擔當/203
二、總額裁判及分配協議/203
三、民訴法第四四條之一第二項得適用於其他由團體提起
之損害賠償訴訟/205
陸、結論/206

◆示範訴訟契約之研究
壹、前言/210
一、示範訴訟與示範訴訟契約/210
二、研究對象及進程/212
貳、訴訟契約/216
一、有關訴訟契約之現行法上規定/216
二、訴訟契約之合法性及其限制/219
三、訴訟契約之效力/229
參、示範訴訟契約/246
一、示範訴訟契約之機能/246
二、示範訴訟契約之內容/247
肆、示範訴訟契約與其他紛爭處理制度之關係/270
一、示範訴訟契約對於選定當事人制度之補充/270
二、示範訴訟契約與團體訴訟之關係/273
伍、由法院依職權擇定之示範訴訟/275
一、解釋論上之可能性及其界限/276
二、立法論上之建議/279
陸、結論/283

◆仲裁鑑定制度之研究─作為紛爭解決之程序制度
壹、緒言/288
一、私人間紛爭自我規制機制之擴大/288
二、仲裁鑑定制度於我國法上發展之現況及問題之提出/289
貳、仲裁鑑定契約之意義、類型及性質/290
一、比較法上之觀察/290
二、我國法上之類型及定性/294
三、小結/303
參、仲裁鑑定制度與仲裁制度之區別/303
一、仲裁鑑定人及仲裁人之任務/303
二、仲裁鑑定契約及仲裁契約於效力上之差異性/304
肆、仲裁鑑定契約之效力/305
一、於仲裁鑑定作成前起訴：訴為無理由或不合法？/305
二、仲裁鑑定之拘束力/307
伍、仲裁鑑定程序上之程序保障/312
一、對於仲裁鑑定人之中立性、獨立性要求/312
二、聽審請求權之保障/315
陸、結語/317

◆「律師之和解」作為裁判外紛爭處理制度─從德國經驗引進我國之可能性
壹、前言/320
貳、德國法上之律師和解制度/322
一、立法沿革/322
二、法院之執行許可裁定程序/324
三、公證人之執行許可裁定程序/331
四、程序費用/331
五、成效評估/333
參、律師和解制度引進我國之可行性探討/333
一、現行法上裁判外紛爭處理制度與執行名義之取得/334
二、律師和解成立之程序要件/338
三、和解文書之備查（保管）/339
四、執行許可裁定程序及執行許可裁定之效力/340
肆、結論/346

序

　　如何有效率地解決民事紛爭，使當事人得以 最節省勞力、時間、費用之方式，追求正義，乃 民事程序法學之亙古課題。隨著社會變遷，交易 方式多樣化，民事紛爭呈現出複雜多樣之型態。 民事紛爭之處理制度亦必須相應於當事人之需求， 為多樣化之設計，以提供其解決紛爭之有效途徑。 訴訟之本案判決與訴訟外之和解，乃紛爭解決途 徑之兩極。在二者之間，尚存在有各種不同可能 性，共構成紛爭處理制度之光譜。

　　訴訟制度有較嚴格之程序保障要求，必須確 保當事人之聽審請求權、辯論權，但卻也較容易 遲滯，造成紛爭久懸未決。因此，晚近世界先進 各國除健全訴訟制度外，莫不同時致力於建構當 事人自主性解決紛爭之制度。一方面承認當事人 得選擇採用訴訟以外之仲裁、調解或其他方式解 決紛爭；另一方面，亦承認關於民事訴訟程序， 當事人間就其具有處分權限之事項，得以協議方 式決定爭點、程序進行方式或程序之終結。而訴 訟與裁判外紛爭處理制度亦具有一定之銜接轉換 可能，以使當事人之權利能夠適時、適式地實現。 本書所收錄之八篇文章，主要即分成二大部分， 第一部分涉及民事訴訟之基礎理論與重要制度性 問題：

　　第一篇「訴訟權保障與民事訴訟」論述憲法 所保障之程序基本權（包括聽審請求權、適時審 判請求權、公正程序請求權、程序上平等權等） 在我國新民事訴訟法上之實踐與體現。

　　第二篇「民事訴訟與行政訴訟之分工與合作」 論述民事訴訟與行政訴訟制度，在二元分立之架 構下，除具有專業審判之優點外，亦應避免對於 當事人因審判權消極衝突而造成不利益，不僅不 應駁回起訴，而宜採取移送制，亦不應因聲請大 法官解釋，造成程序延滯，未能保障當事人之適 時審判請求權，而宜使當事人得在專業審判與程 序適時進行之程序利益間有所選擇，此乃回應於 憲法上訴訟權保障之要求。如於民事訴訟上就涉 及行政處分效力之先決問題予以審理時，則宜交 錯適用行政訴訟之程序法理，修正辯論主義與職 權探知主義二元分離之處理方式。

　　第三篇「第三審許可上訴制之探討」係就第 三審許可上訴之要件，建立具體化標準，以落實 「救濟途徑明確性原則」之憲法上法治國要求。

　　第四篇「民事訴訟合意選定法官審判暫行條 例之評析」係基於當事人程序主體地位，立足於 程序選擇權之理論，就當事人合意選定法官之制 度予以分析。此制度乃介於訴訟與仲裁之中間制 度，一方面，擷取仲裁制度之優點，由當事人合 意選定其所信賴之裁判者，以提高裁判之信服度 ；但另一方面，由於此仍屬訴訟程序，因此，當 事人就裁判如有不服，仍得循審級制度予以救濟 ，特別是在法律問題具有高度爭議性時，得由最 高法院從事法之續造或統一法律見解，有助於社 會大眾預見法之所在及發展，具有使法律秩序明 確化之機能，此乃裁判外紛爭處理制度所欠缺者。

　　第五篇「多數紛爭當事人之權利救濟程序」 論述我國之選定當事人與團體訴訟制度，使多數 受同一侵害行為之當事人容易接近法院，利用訴 訟制度，主張其權利，以落實憲法上之訴訟權保 障。第二部分則涉及裁判外紛爭處理制度，仲裁 、調解乃較廣為人知者，有待另以專書處理之。 本書所收錄之下列三篇文章，則為向來於國內較 未受重視，但實屬重要之制度：

　　第六篇「示範訴訟契約之研究」從訴訟契約 在我國之承認狀況，論述示範訴訟契約之合法性 ，及其對於涉及多數當事人之紛爭所能發揮之作 用。當事人間得約定在示範訴訟之判決確定前， 其他未起訴之當事人暫不起訴；已提起訴訟者， 則停止進行，待示範判決確定後，即可以該判決 作為其他同類紛爭解決之準據，期能有效率地解 決紛爭。

　　第七篇「仲裁鑑定制度之研究」論述在國際 間已廣被承認，且重要性不亞於仲裁之仲裁鑑定 制度。亦即，由當事人協議由專業之中立第三人 調整原契約所約定之給付內容，或就系爭法律關 係中之構成要件要素、事實予以認定。在此協議 下，當事人應受第三人之判斷所拘束，而該協議 僅在一定情形下，始失其效力。

　　不同於仲裁制度與訴訟具有競爭關係，如存 在有仲裁協議，則訴訟為不合法。「示範訴訟契 約」與「仲裁鑑定契約」之存在雖未必排斥訴訟 程序之進行，但系爭權利義務關係中之重要爭點 ，卻可經由當事人之合意而為一定之處理，此通 常亦可導致紛爭終局性地解決。即使有必要進行 訴訟程序，特定爭點由於已經解決，法院不再為 審理、判斷，亦能促進訴訟，而具有與訴訟制度 予以銜接轉換之功能。

　　第八篇「律師之和解作為裁判外紛爭處理制 度」探討德國法於一九九○年新設之「律師之和 解」制度，在我國引進以充實裁判外紛爭處理制 度之可行性。亦即，兩造當事人各在律師代理下 ，對於紛爭之解決達成和解，且經法院就該和解 為許可執行裁定後，即得簡速地取得執行名義。 於一九九九年底世紀交替之際，取得博士學位回 國以來，倏忽已過五年餘。二十一世紀的開始， 也是個人生命階段的全新體驗。開始授課、開始 為人妻、為人母，歷經誕生的喜悅與死亡的悲傷 。政大法學院的研究環境，讓我的學術生涯有了 一個安靜平穩的開始，得以悠游於書本與山林之 間，本書中多篇文章均完成於綜合院館十六樓研 究室。而在十五樓民法中心與黃立教授、楊淑文 教授及其他老師、同學進行討論與吃便當的情景 ，至今仍令人回味再三。恩師邱聯恭教授引領我 進入民事程序法學領域，窺其精妙，十八年來不 間斷地在學術上或生活上予我各種支持與鼓勵， 如果沒有受他鋼的意志與正義之心所感召與焠鍊 ，可能早已放棄這一條困難但饒富趣味之學術道 路。而最幸運的是，在這條路上，能有英鈐志同 道合地扶持相伴，讓我可以在研究工作與家庭之 間遊刃有餘。

　　本書之完成，尚必須感謝碩士生吳俊達、顏 銀秋、簡大倫、楊岳平等人協助排版、校對，及 元照出版公司所給予的多方支援。

沈冠伶