德國法制史：從日耳曼到近代

第一編 總論

第一章 德國法制對於東亞各國的意義
第二章 為什麼要寫德國法制史
第三章 法制史對於法學研究的意義
第四章 法制史教學與研究在德國的發展
第五章 什麼是「德國」與德國法制史的研究分期
第六章 德國法制史的重心—法蘭克福歐洲法制史研究中心
第七章 德國法蘭克福歐洲法制史研究中心的重要出版品
第八章 比較法制史研究—以德國法制史與中國法制史為例
第九章 德國法制史與當代德國法
第十章 德國中世紀的法典：《薩克森寶鑑》的原文架構

第二編 各論

第一章 德國法與日耳曼民族
第二章 從日耳曼時期到中世紀—法蘭克王朝的興起
第三章 中世紀時代的德國法
第四章 中世紀的法律書籍
第五章 《薩克森寶鑑》的內容說明
第六章 中世紀德國城市法規的出現
第七章 德國法與羅馬法的關係
第八章 中世紀德國專業法律人的出現
第九章 德國繼受羅馬法後對於社會所產生的效果
第十章 近代 （Neuzeit）的開始
第十一章 宗教改革對於德國的意義
第十二章 現代國家觀在德國的起源
參考文獻

序

用生命做學問，以真情寫歷史 國防醫學院劉仲冬教授序

　　社會學者對法律的看法，大約不外，法是最高制度化、也是最強而有力的社會控制。依照這樣的看法，法的起源理當來自社會文化，因而不但與社會文化的價值態度相一致，也「與人民的生活密切結合」（頁1）。無奈我國的法來源，無論1895-1945年間，「間接透過日本，繼受德國法治」或者1945以後「使用一套在中國大陸訂定，並且繼受自德國的現代法律」（頁1），甚至「在許多法律的訂定、修正時……往往會以德國或日本，某種法律如何規定，如何修正，作為主張修法或不修法的重要理由」（頁4）。以致我們的法不但與人民的「生活有差距」，「讓法律系學生學習過程面臨很大的挫折感」也「讓一般民眾，普遍的對現有法律體制有不滿的情緒」（頁2）。

　　除了欠缺社會文化勾連，現代台灣的法學教育也缺乏「歷史感」，這使得「法律系的學生一方面以為自己所生存的社會，原來是沒有法律制度的，或者以為自己社會傳統中的法律體制是非常落伍的」。同時也因為沒有歷史感，「讓他們誤認，自己社會所繼受法律國家的法律制度是靜止不變的」（頁8）。哥德說過：「不知道過去歷史的人，沒有未來」。陳惠馨教授的這本書的首要工作，就是要訴說德國法治的歷史法展，嘗試將這樣的發展與德國的社會文化勾連，然後一併介紹給我們社會。

　　陳教授文如其人，一派的坦率真誠。有些學者喜歡用艱深古怪的語言說自己也不太懂的外國理論，仿佛如此才能顯的「夫子門牆高」。陳教授在德國取得法學博士，也在德國生活了將近十年，然而她說自己在寫作本書的時候，「仍然有無法體會或掌握文獻中敘述與說明的困境」（頁35），甚至在閱讀參考資料時，也曾面臨「每個字都看的懂，但卻不瞭解內容究竟在談什麼」的狀況（頁7）。寫作的過程辛苦，惠馨卻能披荊斬棘勇往直前，終能歷險如夷，充分展現了惠馨的獨特個性與個人風格。 惠馨的書不像一般通常的學術文章，作者躲在文字背後。她清清楚楚的談自己的讀書經驗、寫作動機、研究的過程轉折。真誠的與讀者對話，一字一句都像她自己在娓娓道來。

　　這本書還有一個特色是非常肯定前人的貢獻，雖然引述他人工作是學術常規及基本動作，但是惠馨提到別人的作品，每每真誠讚揚其貢獻，這樣的雍容大度，也是非常惠馨式的。 讀惠馨的《德國法制史》，才知道不但中國與日本選擇德國來作為學習對象的原因，只是時間的偶合─當時德國民法草案剛出現。而且，這一套德國民法還僅僅只以剛好過半數的票數在國會通過。歷史的偶然不祇令人啐嘆，這樣的偶合主宰了這麼多人的生活及命運，想起來更讓人驚怖。 與惠馨成為莫逆亦是偶然，我們的年齡、個性、工作場地、研究領域皆不相同，但是對真理正義的追求，讓我們在多種弱勢團體運動中並肩。另外，其實在私底下，我們有一個共同關心的議題。我們常將我研究的醫學，與她工作的法學領域相比較。在台灣，前者是自然科學學生的最愛，而最優秀的社會科學生則爭相進入法律系。醫與法兩者都大量移植西方文化、都是重要的社會制度，也是高度專業化的領域。平行的比較，讓我們得到許多重大的瞭晤。如今，惠馨的努力已經沛然成書，而我的成果還不知道在哪裡，實在汗顏。

　　最後需要一提的是，本書還有一個更大的企圖：創作出適合我們社會的法律制度、法學理論及法學教育。作者「希望透過對於德國法制史的認識，尤其是德國繼受羅馬法的經驗，台灣可以盡快擺脫德國法律移民的處境。使得法學界能夠更具主體性的設計目前的法學教育內容。」（頁11-12）真可以說是大哉宏願。 正因為我們的法是繼受的，有許多與生活脫節、時代不合，甚至國情不符的地方，所以終究大概不免需要修訂，而「德國繼受羅馬法的經驗」，不但讓德國法活了起來，成了有生存成長歷史過程的存在，也給予我們重新思考想像創造的可能。所以惠馨認為「德國繼受羅馬法的經驗」尤其重要。 另外對「德國繼受羅馬法的經驗」的探討，不但對我國重要，對其他繼受德國法的東南亞國家，亦不可輕覷。在此為開啟這樣的大路，特別恭喜惠馨，更祝賀她成功。

自序

　　本書是一本討論德國法制發展史的著作。內容包括總論10章，各論12章。本書總論部分探討的是德國法制對於東亞各國的意義，說明筆者作為繼受德國法制的台灣（或東亞）法律人，為什麼要書寫一本德國法制史的書。筆者希望透過探討法制史對於法學研究的意義、法制史教學與研究在德國的發展、什麼是德國、德國法制史的研究分期、德國目前法制史研究成果與現狀以及簡略介紹中世紀重要的德國法律書籍《薩克森寶鑑》的原文架構，讓本書的讀者可以隨著筆者學習並研究德國法制史的歷程，一起思考德國法制史對於繼受德國法制國家的法律人的意義。

　　在各論部分，本書處理從日耳曼法時期到近代德國法制發展史。各論中有2章在說明日耳曼法時期的法律；7章說明中世紀德國法律發展。最後3章則說明近代德國法制的發展，主要在討論近代在德國發生的宗教改革以及近代國家的起源等現象對於德國法制發展的影響。

　　讀者在閱讀本書的過程中，會發現本書是筆者閱讀德國法制史相關書籍過程的讀書札記以及筆者作為一個法制史研究者，在瞭解德國法制發展歷程的過程中，思維何謂法律？法律的起源、法律的發展與法律的體系、法律的價值等議題的成果呈現。對於筆者而言，研究法制史除了要瞭解一個國家或社會法律發展的歷程，更重要的是要更進一步瞭解法學知識的本質與意義。

　　在書寫本書過程中，筆者不斷在腦海中，進行有關台灣、中國法制發展歷程與德國法制發展歷程的比較。細心的讀者會發現，本書有關法制史的比較，主要以中國法制史與德國法制史為主要比較模型。這樣的書寫角度，跟筆者長期以來進行中國法制史研究有關。筆者認為德國法制史在近代的發展歷程，跟中國傳統法制在春秋戰國以來，到唐朝訂定《唐律》的歷程具有某種程度的相類似性。不管在德國或者中國，都在這兩個時期，從封建社會走向一個在法律上逐漸平等對待人民的社會；也都在這個時期，透過法典化的立法形式，想要以法律規範人民的生活與行為。不過，在德國近代，法律跟宗教有密切的關係，而在傳統中國，法律卻跟禮作了緊密的結合。

　　本書的完成，代表筆者在德國法制史研究的初步成果的呈現。筆者將在本書出版之後，繼續書寫德國法制從近代到現代的發展歷程。本書的書寫過程歷經將近10年。本書書寫風格主要受到德國法制史學者Uwe Wesel教授，所寫的《Geschichte des Rechts—Von den Gruehformen bis zum Vertrag von Maastricht》一書的影響。筆者在剛開始著手寫本書時，常常困頓於如何寫作，才能讓本書是一本具有東亞法學者觀點的《德國法制史》著作。一直到1998 年看到德國柏林大學Uwe Wesel教授的書，才找到一個書寫本書的切入角度與書寫風格。Uwe Wesel教授在書寫法制史的過程中，不斷呈現他作為一個現代法學者如何觀看傳統德國法制史或人類法律史發展的意義。

　　另外，在書寫本書的過程中，戴東雄教授所出版的《中世紀義大利法學與德國的繼受羅馬法》一書對於筆者的影響與幫助非常大。如果沒有戴教授有關中世紀德國法學的研究與出版，筆者在處理中世紀德國繼受羅馬法的部分將無從著手。本書的讀者可以發現，本書有關中世紀德國法制發展的描述，主要立基在戴東雄老師的書的內容，尤其在關於德國中世紀城市法規的內容部分，幾乎就是參考戴東雄教授的書籍為主。

　　本書請四位學者幫忙作序，第一位幫忙寫序的是戴東雄教授。沒有立基在戴東雄教授德國法制史的研究成果，本書無法順利完成。第二位是政大法學院的黃程貫院長，黃院長對於台灣勞動法的研究與教學，具有非常重要的影響。當我得知他正在進行德國勞動法史的研究時，邀請他為本書寫序。另外兩位為本書寫序的仲冬教授與玉秀大法官，是筆者多年來，思考法學議題最重要的對話對象。仲冬教授的研究重點在醫療社會學。但是，我們兩人共同對於歷史與性別議題的興趣，讓我們不僅是社會運動的重要伙伴，也是長期以來，重要的心靈伴侶與共同玩樂休閒的同伴。本書中有許多反省法律制度的思維是跟仲冬教授討論得到的靈感。玉秀大法官則是我非常佩服的一位法學研究者，過去多年來，每當我在參與社會運動過程中，遇到要協助的個案的法律問題時，他都是我非常重要的法律諮詢的對象，我非常感謝他不管多麼的忙碌，總是基於人權保障的觀點，願意跟我討論各個個案的法律意義並提出法律的意見。

　　在本書校稿的過程中，剛好是台灣各學校放假的時期。筆者在政大法律科際整合研究所所長辦公室中，在沒有雜務的干擾中，一方面訂正本書打字的錯誤，另一方面也不斷的利用網路資源，查德國法制史的相關資料，確定本書的內容是否無誤。筆者發現在數位時代的來臨，許多的法制史研究相關資料，在網路上輕易可得。法制史的研究不應該僅是過去法律制度資料的堆積。法制史研究需要的是研究者對於自己或其他人所處社會或國家法律制度與法學知識的反省與比較。

　　在本書即將出版之時，剛好政大法學院舉辦春季郊遊活動，我跟我的配偶顧忠華教授在苗栗的大湖民宿，跟政大法學院的同仁及他們的眷屬們，在充滿著春天氣息的夜晚，一起討論教學與研究心得及並交換生活的經驗。這個郊遊活動讓我深深感受到自己能在政大法學院進行教學與研究是多麼幸福。另外，我也對於我的兩個小孩家祈、依婷以及我的配偶忠華，我的父親、母親充滿了感謝。兩個小孩的獨立與自主、貼心讓我在工作上毫無後顧之憂。跟忠華在一起的日子讓我在幸福與快樂中成長。而我最要感謝的是我的母親與父親陳王秀菊女士與陳廷棟律師。母親不幸在四年前因為胃癌過世，但是他在我成長過程中給我的愛與照顧，讓我可以自由自在的生活與前進。母親過世後，父親幾乎是取代了母親過去對於我在心靈上的支持。我的父親早期為了讓我們可以有充裕的生活條件，非常辛苦的在職場工作，往往沒有空閒的時間與精力跟我們相處。這幾年他逐漸從事業中退出，我在他身上感受到他對於子女的愛與關懷。能夠在這樣的環境生長是我的幸福。我僅以此書向我身邊親愛的家人與朋友、同事致意。希望本書的出版可以對於台灣的法學能有所貢獻。

　　最後這本書的出版要感謝我的兩個助理：秋淑與郁如。過去幾年來，他們是我在研究過程中的重要的支持者。他們不僅在學術上是我的重要伙伴，在生活中也是我的好朋友與支持者。秋淑在我的研究計畫進行的協助與我的網頁設計製作上給我最大的禮物。郁如在我幾本書的出版，協助校稿與找資料。跟他們的合作與共處使得法學研究成為一件讓人快樂與感恩的工作。 這本書的出版也要感謝元照出版公司，跟他們合作出版本書的過程，可以感受到這個出版公司的負責人與工作人員對於學術工作的尊重與熱情奉獻。

陳惠馨 於政大法律科際整合研究所所長辦公室 2007年4月